Confirman Acuerdo de Concejo que rechazó el pedido de vacancia presentado contra alcalde de la Municipalidad Distrital de Caicay, provincia de Paucartambo, departamento de Cusco RESOLUCIÓN Nº 1188-2016-JNE Expediente Nº J-2016-00031-A01 CAICAY - PAUCARTAMBO - CUSCO RECURSO DE APELACIÓN Lima, veintidós de setiembre de dos mil dieciséis. VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Adela Huamán Dueñas en contra del Acuerdo de Concejo Nº 037-MDC/P-2016, de fecha sábado, octubre 22, 2016

Confirman Acuerdo de Concejo que rechazó el pedido de vacancia presentado contra alcalde de la Municipalidad Distrital de Caicay, provincia de Paucartambo, departamento de Cusco
RESOLUCIÓN Nº 1188-2016-JNE
Expediente Nº J-2016-00031-A01
CAICAY - PAUCARTAMBO - CUSCO
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veintidós de setiembre de dos mil dieciséis.

VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Adela Huamán Dueñas en contra del Acuerdo de Concejo Nº 037-MDC/P-2016, de fecha 28 de febrero de 2016, que rechazó el pedido de vacancia contra Edwin Lozano Huamán, alcalde de la Municipalidad Distrital de Caicay, provincia de Paucartambo, departamento de Cusco, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; teniendo a la vista el Expediente de traslado Nº J-2016-00031-T01.

ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia El 21 de enero de 2016, Adela Huamán Dueñas solicitó que se declare la vacancia de Edwin Lozano Huamán, alcalde de la Municipalidad Distrital de Caicay, por la causal contemplada en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM), es decir, nepotismo (fojas 1 a 7 del Expediente de traslado Nº J-2016-00031-T01).

602192 NORMAS LEGALES
Sábado 22 de octubre de 2016 / El Peruano La referida solicitud señala como hechos constitutivos del nepotismo los siguientes:
a. El alcalde ha contratado a Julio Huamanttica Huamán como Jefe de la Oficina de Personal de la Municipalidad Distrital de Caicay. Asimismo, dicho contratado se ha desempeñado como parte del Comité Especial Permanente a cargo de los procesos de contratación pública de la comuna.
b. Julio Huamanttica Huamán vendría a ser pariente —primo hermano— del alcalde, pues de acuerdo a sus partidas de nacimiento tendrían vínculo consanguíneo de cuarto grado.
c. La progenitora de Julio Huamanttica Huamán es Leucaria Huamán Mamani, natural de la Comunidad Campesina de Huasac (distrito de Caicay), y por parte del alcalde su madre es Felisitas Huamán Delgado natural también de la mencionada comunidad.

La solicitante adjunta los siguientes medios probatorios:
a. Partida de nacimiento de Edwin Lozano Huamán (fojas 9 del Expediente de traslado Nº J-2016-00031-T01).
b. Partida de nacimiento de Julio Huamanttica Huamán (fojas 10 del Expediente de traslado Nº J-2016-00031-T01).
c. Copia del Acta de Apertura - Revisión de Propuestas Electrónicas de Sobres y Otorgamiento de Buena Pro del Proceso de Selección Adjudicación Directa Selectiva - SIE N-º 003-2015-MDC/CEP "Adquisición de cemento portland del tipo I para la obra de mantenimiento del puente Vilcabamba a nivel de sub estructura del Distrito de Caicay - Paucartambo - Cusco" (fojas 11 a 12 del Expediente de traslado Nº J-2016-00031-T01).

Pronunciamiento del Concejo Municipal de Caicay En sesión extraordinaria del 28 de febrero de 2016 (fojas 61 a 64 del Expediente de traslado Nº J-2016-00031-T01), el concejo distrital rechazó el pedido de vacancia presentado contra el alcalde Edwin Lozano Huamán, pues no se alcanzó el voto aprobatorio de los dos tercios del número legal de sus miembros (cinco votos en contra y ninguno a favor). Esta decisión fue materializada a través del Acuerdo de Concejo Nº 037-MDC/P-2016, de fecha 28 de febrero de 2016 (fojas 58 a 60 del Expediente de traslado Nº J-2016-00031-T01).

Recurso de apelación Mediante escrito del 13 de marzo de 2016, Adela Huamán Dueñas interpuso recurso de apelación contra el Acuerdo de Concejo Nº 037-MDC/P-2016, por el que solicita la nulidad del mismo y de todo lo actuado hasta la fecha de presentación del pedido de vacancia, sobre la base de los siguientes argumentos (fojas 1 a 16):
a. La sesión extraordinaria donde se resolvió el pedido de vacancia fue desarrollada en un día inhábil (domingo 28 de febrero), pese a haber solicitado oportunamente la nulidad de la correspondiente convocatoria.
b. Con fecha 26 de febrero de 2016, interpuso queja por defecto de tramitación ante la comuna, puesto que se le había restringido su derecho de defensa al no haberle permitido la lectura del expediente. Esta queja no fue resuelta con anterioridad a la sesión de concejo y mucho menos fue elevada al Jurado Nacional de Elecciones.
c. Hasta la fecha no le han facilitado copias del expediente, no obstante haberlas solicitado con la debida antelación.
d. No le corrieron traslado a su domicilio real y/o procesal del descargo formulado por el alcalde, ni mucho menos de los medios probatorios que lo sustentan.

CUESTIÓN EN CONTROVERSIA
En el presente caso, previo a determina si el alcalde Edwin Lozano Huamán está incurso en la causal de nepotismo por haber contratado a Julio Huamanttica Huamán, quien vendría a ser su pariente consanguíneo en cuarto grado en línea colateral, es decir, su primo hermano, se deberá evaluar la regularidad del desarrollo de la sesión extraordinaria del 28 de febrero de 2016.

CONSIDERANDOS
Cuestión previa 1. La solicitante de la vacancia refieren que la realización de la sesión extraordinaria del domingo 28 de febrero de 2016, trasgrede la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG), entre otros, los artículos los 75, 134, y 138, en tanto que supuso una actuación administrativa en día inhábil. Por ello, dos días antes de la sesión de concejo, esto es, el 26 de febrero de 2015, solicitó la modificación de la fecha atendiendo al hecho de que la convocatoria en día inhábil constituye un acto administrativo nulo al no encontrarse debidamente justificada.

2. Como ha tenido a bien señalar este Supremo Tribunal Electoral en la Resolución Nº 594-2009-JNE, del 15 de setiembre de 2009, en principio, no existe impedimento alguno en que las sesiones de concejo, tratándose especialmente de las extraordinarias, se realicen en días inhábiles, siempre que exista una justificación razonable para el apartamiento de la práctica habitual de la administración pública.

3. En el presente caso, no obstante, el alcalde no ha justificado el porqué de la convocatoria a sesión extraordinaria para un día inhábil —esto es, día domingo—, el pedido de nulidad de la convocatoria fue sometido al concejo distrital como paso previo a la discusión de la solicitud de vacancia, siendo que dicho órgano deliberativo la rechazó. Ahora bien, de autos se advierte que el rechazo de la convocatoria, así como la deliberación del fondo de la vacancia no supuso una vulneración del derecho a la defensa en tanto la recurrente fue asistida por su propio letrado.

4. Así, se tiene que luego de fundamentar la nulidad de la convocatoria y habiendo sido rechazada esta, el abogado de la recurrente procedió a realizar una defensa de fondo del pedido de vacancia, por lo que, en este momento no se puede alegar indefensión. Caso contrario hubiese sido que, la recurrente por ser día inhábil se encontraba imposibilitada de asistir y contar con su propia durante el día de la sesión extraordinaria, cosa que no se aprecia en autos. De ello, en este extremo la apelación debe ser desestimada.

5. De otra parte, con relación a una supuesta violación del derecho de defensa por parte de la comuna, al no haber facilitado copia de los actuados, impedido la lectura de estos, así como de no haber facilitado los descargos de la autoridad cuestionada, el recurso de apelación no anexa cargo alguno relativo a dichos pedidos que supuestamente la administración edil no habría atendido.

Por tal razón, al no haber acreditado la recurrente las afectaciones alegadas al ejercicio de su derecho de defensa, el recurso de apelación en tales extremos debe ser desestimado.

6. De lo expuesto, toda vez que no se ha acreditado una vulneración al derecho de defensa de la recurrente, corresponde pasar al análisis del fondo de la solicitud de vacancia.

De la causal de nepotismo 7. El artículo 22, numeral 8, de la LOM establece que el cargo de alcalde o regidor lo declara vacante el concejo municipal en caso se incurra en la causal de nepotismo, conforme a la ley de la materia. En tal sentido, resulta aplicable la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en caso de parentesco, cuyo artículo 1 señala lo siguiente:

Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan 602193 NORMAS LEGALES
Sábado 22 de octubre de 2016
El Peruano / injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia [énfasis agregado].

Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar.

8. En su jurisprudencia, este colegiado electoral ha señalado que para acreditar la existencia de la causal de nepotismo, resulta necesario identificar los siguientes elementos: a) la existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la norma, lo que incluye la unión de hecho o convivencia, entre la autoridad edil y la persona contratada, b) la existencia de una relación laboral o contractual entre la entidad a la cual pertenece la autoridad y su pariente y c) la injerencia por parte de la autoridad para el nombramiento o contratación de su pariente.

Cabe precisar que el análisis de estos elementos es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

Análisis del caso concreto 9. A fin de verificar la configuración de la causal de nepotismo, corresponde determinar, en primer lugar, si existe vínculo de parentesco en el cuarto grado de consanguinidad en línea colateral —primos hermanos—
entre el alcalde cuestionado, Edwin Lozano Huamán, y Julio Huamanttica Huamán.

10. Al respecto, para poder acreditar el vínculo de parentesco alegado por la recurrente es necesario que las madres de Edwin Lozano Huamán y Julio Huamanttica Huamán sean hermanas, es decir, se debe demostrar que ambas se encuentran emparentadas por un ancestro en común dentro de los términos que la ley establece.

11. Sobre el particular, de la partida de nacimiento del alcalde cuestionado se aprecia que el nombre de su madre es Felisitas Huamán Delgado (fojas 9 del Expediente de traslado Nº J-2016-00031-T01). Por su parte, con relación a Julio Huamanttica Huamán, conforme a su partida de nacimiento (fojas 10 del Expediente de traslado Nº J-2016-00031-T01) su progenitora es Leucaria Huamán Mamani.

Habiéndose determinado fehacientemente el nombre de las madres del alcalde y de Julio Huamanttica Huamán, corresponde ahora determinar que ambas son hermanas por parte de padre o madre. Solo de esta manera, se podrá adquirir certeza de la existencia de un vínculo de familiaridad de primos hermanos entre los dos primeros mencionados.

12. Con el fin de demostrar lo anterior, de la revisión de la partida de nacimiento de Felisitas Huamán Delgado (fojas 77 del Expediente de traslado Nº J-2016-00031-T01), se tiene que sus padres son Claudio Huamán y Petronila Delgado; siendo que, respecto de Leucaria Huamán Mamani (fojas 77 del Expediente de traslado Nº J-2016-00031-T01), son Eugenio Huamán y Lorenza Mamani. Establecido ello, se concluye que Felisitas Huamán Delgado y Leucaria Huamán Mamani no son hermanas tal como lo ha afirmado la recurrente, en tanto no guardan progenitores en común.

13. Así pues, al no haberse determinado que las madres del alcalde y de Julio Huamanttica Huamán sean hermanas, no es posible asumir que estos se encuentren emparentados por un vínculo de consanguinidad en cuarto grado en línea colateral, es decir, que sean primos hermanos.

14. En consecuencia, en tanto no se ha demostrado la familiaridad alegada, no es necesario continuar con el análisis de los elementos constitutivos del nepotismo, ya que, los mismos —existencia de un contrato laboral y de injerencia en la contratación— deben ser concurrentes;
debiéndose desestimar el recurso de apelación.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, bajo la presidencia del magistrado Luis Carlos Arce Córdova, por ausencia del Presidente titular, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Adela Huamán Dueñas y CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 037-MDC/P-2016, de fecha 28 de febrero de 2016, que rechazó el pedido de vacancia contra Edwin Lozano Huamán, alcalde de la Municipalidad Distrital de Caicay, provincia de Paucartambo, departamento de Cusco, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General